欣泰電氣要求撤銷行政處罰;證監(jiān)會辯稱，其IPO文件財務數(shù)據(jù)存在虛假記載，已不符合發(fā)行條件
行政復議失敗后，欣泰電氣仍在為恢復上市的希望做“困獸斗”。2月28日上午，北京一中院開庭審理欣泰電氣及其原董事長溫德乙、董事胡曉勇等訴中國證監(jiān)會對其行政處罰、市場禁入等四案。2016年因欣泰電氣IPO造假，證監(jiān)會對欣泰電氣及17名高管做出行政處罰。欣泰電氣被啟動強制退市程序、溫德乙被處以終身市場禁入等處罰，胡曉勇被處以5萬元罰款。
此次起訴，欣泰電氣、胡曉勇訴求是撤銷行政處罰。而溫德乙訴求是撤銷針對自己的終身市場禁入處罰。本案未當庭宣判。
行政復議失敗后起訴證監(jiān)會
開庭過程中，合議庭圍繞證監(jiān)會認定欣泰電氣存在虛構應收賬款收回以減少計提是否具有事實及法律依據(jù)、是否構成欺詐發(fā)行、處罰幅度是否適當、處罰程序是否合法等焦點問題對雙方分別進行了詢問。
據(jù)了解，欣泰電氣若能勝訴，或有希望恢復上市。
2016年，欣泰電氣已根據(jù)深交所的決定暫停上市。這是我國A股市場首個因欺詐發(fā)行而被強制退市的上市公司。
2016年7月，證監(jiān)會對欣泰電氣及17名高管作出行政處罰。證監(jiān)會認定公司IPO申請文件相關財務數(shù)據(jù)造假;并同時啟動強制退市程序。對欣泰電氣實際控制人溫德乙、總會計師劉明勝等責任人做出警告和罰款，溫和劉遭到終身證券市場禁入處罰。
證監(jiān)會調查發(fā)現(xiàn)，為了實現(xiàn)上市目的，解決欣泰電氣應收賬款余額過大問題，公司總會計師劉明勝向董事長、實際控制人溫德乙建議，在會計期末，以外部借款減少應收賬款，并于下期初再還款沖回。17名相關人員因此受到處罰，實際控制人溫德乙被實施終身證券市場禁入。胡曉勇被處以5萬元罰款。
在收到證監(jiān)會的行政處罰書后，欣泰電氣提起了行政復議。去年12月，其提起行政復議宣告失敗。
欣泰：不構成欺詐發(fā)行，處罰過重
在庭審中，欣泰電氣首先陳述了起訴的主要理由：一是認為事實不清。其主張證監(jiān)會認定欣泰電氣存在虛構應收賬款收回以減少計提，沒有事實依據(jù)。一方面，認定財務虛假記載與重大遺漏所涉及的專業(yè)性問題，缺少權威司法鑒定部門或者專業(yè)審計部門的意見;另一方面，相關財務數(shù)據(jù)是由原告內部財務人員自行統(tǒng)計、編制，證監(jiān)會未予論證、核實。
二是適用法律錯誤。即使存在證監(jiān)會所認定的虛構應收賬款收回的事實，其行為也不構成欺詐發(fā)行，且以往類似情況亦未被認定為欺詐發(fā)行。
三是處罰過重。相比于純粹的經營造假，虛構應收賬款收回情節(jié)顯著輕微，不應處罰如此之重。
原告溫德乙還主張行政處罰決定沒有區(qū)分其作為董事長和實際控制人的不同身份，其并未實施過指使發(fā)行人欺詐發(fā)行的行為，被告對其分別按照直接負責的主管人員和實際控制人予以處罰，違反了《行政處罰法》規(guī)定的“一事不二罰”原則;被告對其采取終身市場禁入措施，缺乏明確的法律依據(jù)。
原告胡曉勇則主張其作為外部董事，無從知曉相關財務文件的虛假情形，其基于對會計師事務所等專業(yè)機構的信賴，對相關文件進行了審閱和核實，已經履行勤勉盡責義務，行政處罰也超過《行政處罰法》規(guī)定的兩年處罰時效。
證監(jiān)會：沒有法定從輕或減輕情節(jié)
對于原告的不構成欺詐發(fā)行的主張，證監(jiān)會答辯稱：證監(jiān)會根據(jù)《企業(yè)會計準則》作出的認定足以證明有關事實;欣泰電氣IPO申請文件中包含的財務數(shù)據(jù)存在虛假記載，不符合《證券法》第十三條規(guī)定的“最近三年財務會計文件無虛假記載”的條件，故已經不符合發(fā)行條件;以往類似情況中的涉案公司最終均未能取得發(fā)行上市批復，而本案中欣泰電氣取得了發(fā)行核準且實際發(fā)行了證券，故不具有可比性。
對于原告提出的被處罰過重的主張，證監(jiān)會辯稱，在作出行政處罰決定時，沒有證據(jù)證明欣泰電氣設立了投資者賠償基金，也沒有證據(jù)表明欣泰電氣具有行政處罰法規(guī)定的其他法定從輕或減輕情節(jié)。
對于原告溫德乙“一事不二罰”的主張，證監(jiān)會辯稱，溫德乙既實施了作為董事長的管理行為，也實施了作為實際控制人指使發(fā)行人欺詐發(fā)行的行為，因此應當為此分別承擔法律責任。
對胡曉勇提出的主張，證監(jiān)會則稱，原告胡曉勇作為董事，在相關文件上簽字并承諾對其真實性、完整性承擔責任，且現(xiàn)有證據(jù)不能證明其盡到勤勉盡責義務，故其應當作為其他直接責任人員承擔責任，本案處罰亦未超過兩年處罰時效。(記者王巍)
■ 律師觀點
虛構應收賬款意味著構成欺詐發(fā)行
對于欣泰電氣提出的申辯理由，北京時代九和律師事務所合伙人陸群威對新京報記者表示，行政處罰沒有要求一定要司法鑒定，這是行政機關的權力。
對于欺詐發(fā)行是否成立，陸群威則稱，虛構應收賬款，就是無中生有，這意味著IPO申請文件造假是成立的，則構成欺詐發(fā)行。
對于是否處罰過重，陸群威表示，只要是在證監(jiān)會的職權范圍內，做出的處罰是在法律規(guī)定的范圍內，則不能說是過重。
同時，陸群威表示，對于溫德乙做出的處罰，是針對其董事長和實控人兩個身份，適用不同的法律做出的，不能說違反了“一事不二罰”的原則。(新京報記者 朱星)
■ 焦點
先行賠付為何一拖再拖
欣泰電氣保薦機構興業(yè)證券也因欣泰電氣收到證監(jiān)會《行政處罰及市場禁入事先告知書》。去年7月，興業(yè)證券啟動了先行賠付基金。不過時隔7個月，仍未啟動對投資者先行賠付，這引發(fā)市場關注。
根據(jù)證監(jiān)會2015年修訂的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號——招股說明書》，保薦人承諾因其為發(fā)行人首次公開發(fā)行股票制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給投資者造成損失的，將先行賠償投資者損失。
同樣是因欺詐發(fā)行遭到證監(jiān)會處罰，萬福生科的保薦機構平安證券設立了3億元先行賠付基金，并在2個月后開始正式向投資者賠付。
在浙江裕豐律師事務所厲健律師看來，興業(yè)證券“拖延癥”的“病根”是先申請行政復議，后提起行政訴訟的欣泰電氣。
“由于欣泰電氣的行政訴訟還在進行中，理論上來說，萬一欣泰電氣勝訴，證監(jiān)會撤銷了對其的行政處罰，那么興業(yè)證券作為保薦人進行先行賠付的基礎就沒有了，所以興業(yè)證券的先行賠付方案目前暫緩實施，需要等待欣泰電氣的行政訴訟結果公布。”厲健告訴新京報記者，“如果投資者現(xiàn)在起訴欣泰電氣，法院可能會中止投資者提起的訴訟，欣泰電氣也可能會提起管轄異議，最終會拖個一年半載，所以建議投資者耐心等待一段時間。”
在設立先行賠付基金時，興業(yè)證券曾在上海召開閉門座談會，厲健曾經出席該會議。在他看來，由于興業(yè)證券本身也是上市公司，若興業(yè)證券先行賠付欣泰電氣股民，結果欣泰電氣最后勝訴，那么興業(yè)證券也會遭到自身投資者的詬病。(新京報記者 羅一丹)
■ 特寫
欣泰的“掙扎”
在被證監(jiān)會認定IPO造假并啟動強制退市之后，欣泰電氣實際控制人曾在接受媒體采訪時稱，退市后將不得不走破產程序。隨后，其在接受媒體采訪時稱，會繼續(xù)經營下去。
在收到證監(jiān)會的行政處罰書后，欣泰電氣提起了行政復議。2016年12月8日，欣泰電氣收到證監(jiān)會的行政復議決定書，行政復議決定書認為，欣泰電子報送虛假財務數(shù)據(jù)的IPO文件，構成欺詐發(fā)行;上市后，欣泰電氣定期報告中相關財務數(shù)據(jù)存在虛假記載。
關于對溫德乙的重復處罰，是鑒于其以不同身份實施了不同的違法行為。證監(jiān)會維持了對欣泰電氣的行政處罰決定。
在行政復議失敗后，欣泰電氣1月3日晚間稱，在收到證監(jiān)會維持此前行政處罰決定的行政復議結果后，已向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。
