PPP如火如荼，但對(duì)社會(huì)資本特別是民營(yíng)企業(yè)來(lái)說(shuō)，參與PPP項(xiàng)目的積極性不高，主要原因還是因?yàn)镻PP模式的合同期限比較長(zhǎng)，往往跨越幾屆政府，民間資本對(duì)地方政府能不能按合同履約，缺乏信心。
2016年11月4日發(fā)布的《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》第七條明確“地方各級(jí)政府及有關(guān)部門要嚴(yán)格兌現(xiàn)向社會(huì)及行政相對(duì)人依法作出的政策承諾，認(rèn)真履行在招商引資、政府與社會(huì)資本合作等活動(dòng)中與投資主體依法簽訂的各類合同，不得以政府換屆、領(lǐng)導(dǎo)人員更替等理由違約毀約”。但是，在實(shí)踐中的一些情形中，即使地方政府作出書面承諾也不一定具有法律效力。
“協(xié)助解決”的《承諾函》不構(gòu)成法律意義上的保證
最高法院在中國(guó)銀行(香港)有限公司與遼寧省人民政府、葫蘆島鋅廠保證合同糾紛二審民事判決書中判決認(rèn)為，在政府僅承諾“協(xié)助解決”，并沒有對(duì)債務(wù)作出代為清償責(zé)任的意思表示，《承諾函》不符合《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第六條有關(guān)“保證”的規(guī)定，不能構(gòu)成法律意義上的保證?！冻兄Z函》所涉?zhèn)鶆?wù)并未達(dá)成保證擔(dān)保的合意，不能在雙方之間形成保證合同關(guān)系。故有關(guān)《承諾函》不構(gòu)成保證擔(dān)保的主張符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，依據(jù)《承諾函》要求政府承擔(dān)保證責(zé)任于法無(wú)據(jù)，不予支持。
領(lǐng)導(dǎo)講話不能作為合同內(nèi)容
和法律事實(shí)依據(jù)
就佟玲嫚訴黑山縣國(guó)土局和黑山縣政府案，最高法院判決認(rèn)為：“本院認(rèn)為，合同的組成部分，即合同內(nèi)容，是指合同當(dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定和合同約定所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從內(nèi)在結(jié)構(gòu)而言，應(yīng)通過當(dāng)事人協(xié)商一致的合同條款體現(xiàn)。本案中，黑山縣領(lǐng)導(dǎo)的講話和黑山縣政府的規(guī)定，是宏觀指導(dǎo)性的，并不當(dāng)然構(gòu)成合同的一部分，一審法院對(duì)此性質(zhì)認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。佟玲嫚主張黑山縣領(lǐng)導(dǎo)的講話和黑山縣政府規(guī)范性文件的證據(jù)證明力優(yōu)于競(jìng)買須知等，法律依據(jù)不足，本院不予采信。”本案至訴訟完成一直沒有簽署《土地出讓合同》，更加沒有約定要把黑山縣領(lǐng)導(dǎo)的講話和黑山縣政府規(guī)范性文件寫入合同條款，因此這些內(nèi)容并不當(dāng)然構(gòu)成合同的一部分。
因此，最高法院認(rèn)為“佟玲嫚主張黑山縣國(guó)土局和黑山縣政府承擔(dān)違約責(zé)任的前提是具有法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定，但因本案佟玲嫚并未與黑山縣國(guó)土局之間簽訂書面國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，也未約定遲延交付土地的違約責(zé)任，黑山縣領(lǐng)導(dǎo)講話及政府文件規(guī)定不能作為國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同內(nèi)容，佟玲嫚主張黑山縣國(guó)土局和黑山縣政府承擔(dān)違約責(zé)任的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)不足，本院不予支持。”
權(quán)利義務(wù)不確定的“意向書”無(wú)法律約束力
政府與企業(yè)簽訂的意向書的法律含義并不明確，法律性質(zhì)也呈多樣化，可能是磋商性文件、預(yù)約合同或者本約合同。如果只是磋商性文件，則一般無(wú)法律約束力;如果構(gòu)成預(yù)約合同，若違反則應(yīng)承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者損害賠償責(zé)任;如果構(gòu)成本約合同，則應(yīng)按合同法等有關(guān)規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。
對(duì)其性質(zhì)和效力，應(yīng)從約定形式是否典型、內(nèi)容是否確定以及是否有受約束的意思表示等方面出發(fā)，根據(jù)有關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定具體審查認(rèn)定。如果標(biāo)的、數(shù)量不確定，缺少當(dāng)事人受其約束的意思表示，一般應(yīng)認(rèn)定為磋商性文件。
政府招商引資優(yōu)惠政策引發(fā)糾紛法院不受理
就黑龍江省大慶市人民政府與大慶市振富房地產(chǎn)開發(fā)有限公司招商引資債務(wù)糾紛上訴案，最高人民法院作為二審法院，認(rèn)為：
第一，本案雙方當(dāng)事人在優(yōu)惠政策制定和履行中地位不平等，不屬于民法意義上的平等主體。本案振富公司是響應(yīng)大慶市委五屆三次全委(擴(kuò)大會(huì)議)提出的把城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、環(huán)境建設(shè)和招商引資作為今后工作重點(diǎn)的號(hào)召，以向市政府書面請(qǐng)示報(bào)告和經(jīng)市政府主要領(lǐng)導(dǎo)批示同意的形式介入訟爭(zhēng)供熱工程建設(shè)的。此后，市政府在不通知振富公司參加的情況下，單方召開市政府辦公會(huì)議，決定由振富公司承建訟爭(zhēng)項(xiàng)目，并在市政府辦公會(huì)議紀(jì)要(二)中制定了優(yōu)惠政策明細(xì)。振富公司受領(lǐng)政府辦公會(huì)議決定后，其職責(zé)是按照政府行政文書確定的權(quán)利義務(wù)履行，并無(wú)與市政府平等協(xié)商修訂市政府優(yōu)惠政策文件的余地。訟爭(zhēng)供熱項(xiàng)目建成后，市政府優(yōu)惠政策適用不足部分能否以現(xiàn)金抵頂，也是由市政府單方?jīng)Q定的。以現(xiàn)金抵頂優(yōu)惠政策額度適用不足的數(shù)額如何確定，是由政府審計(jì)，計(jì)劃、建設(shè)、開發(fā)等行政管理單位按照市政府領(lǐng)導(dǎo)的行政命令單方審核確定下來(lái)的。綜上，訟爭(zhēng)供熱建設(shè)項(xiàng)目?jī)?yōu)惠政策的確定、振富公司介入的形式以及訟爭(zhēng)工程結(jié)算款的確定等諸多方面都是市政府單方?jīng)Q定的。盡管雙方當(dāng)事人之間在本案訟爭(zhēng)建設(shè)項(xiàng)目上不存在領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、隸屬關(guān)系，但上述事實(shí)表明，市政府在制定和執(zhí)行優(yōu)惠政策方面居于支配和主導(dǎo)地位。振富公司雖然具有是否承擔(dān)訟爭(zhēng)項(xiàng)目建設(shè)的決定權(quán)以及對(duì)優(yōu)惠政策如何理解、如何執(zhí)行的建議權(quán)，但從整體上講，在介入方式、優(yōu)惠政策制定及如何履行優(yōu)惠政策等方面，振富公司居于次要和服從的地位。雙方當(dāng)事人尚未形成民法意義上的平等主體之間的民事關(guān)系。
第二，本案雙方當(dāng)事人之間沒有形成民事合同關(guān)系。合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同是雙方或者多方當(dāng)事人在平等自愿基礎(chǔ)上形成的意思表示一致的民事法律行為，是以設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系為目的簽訂的協(xié)議。合同成立一般分為要約邀請(qǐng)、要約、承諾三個(gè)階段。振富公司在給市政府的書面報(bào)告中提出了四點(diǎn)請(qǐng)求，從報(bào)告列明的請(qǐng)求事項(xiàng)內(nèi)容看，振富公司提出了承攬建設(shè)訟爭(zhēng)供熱項(xiàng)目的意向和基本條件，但其內(nèi)容不明確、不具體，不具備實(shí)際履行條件。要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：內(nèi)容具體確定;表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。振富公司利用市政府優(yōu)惠政策承攬?jiān)A爭(zhēng)供熱建設(shè)項(xiàng)目的報(bào)告內(nèi)容，不符合上述法律規(guī)定的要約成立條件，形不成要約。振富公司無(wú)權(quán)以優(yōu)惠政策為條件向社會(huì)公開招商引資，無(wú)權(quán)就吸引投資發(fā)出要約邀請(qǐng)，故振富公司向市政府遞交的以承攬?jiān)A爭(zhēng)供熱工程為目的的請(qǐng)示報(bào)告更形不成要約邀請(qǐng)。
市政府制定的辦公會(huì)議紀(jì)要(二)明確了優(yōu)惠政策原則和優(yōu)惠政策方案，內(nèi)容明確、具體，操作性強(qiáng)，是本案訟爭(zhēng)供熱建設(shè)項(xiàng)目得以執(zhí)行的主要依據(jù)。但該優(yōu)惠政策是市政府單方制定的，未邀請(qǐng)振富公司參加市政府辦公會(huì)議并與之平等協(xié)商，也未征得振富公司同意，是市政府作出的單方意思表示，沒有振富公司的意思配合，故市政府辦公會(huì)議紀(jì)要等相關(guān)文件不是民事合同。
辦公會(huì)議紀(jì)要(二)的內(nèi)容超出了振富公司請(qǐng)示報(bào)告記載的請(qǐng)求事項(xiàng)內(nèi)容。按照振富鍋爐房建設(shè)總投資80%額度給予振富公司優(yōu)惠的原則是市政府單方確定的，并不是對(duì)振富公司請(qǐng)求事項(xiàng)的回應(yīng)。振富公司請(qǐng)求市政府幫助解決部分無(wú)息貸款的請(qǐng)求在辦公會(huì)議紀(jì)要(二)中也沒有體現(xiàn)，振富公司向市政府的請(qǐng)示報(bào)告內(nèi)容不能涵蓋辦公會(huì)議紀(jì)要(二)確定的優(yōu)惠政策原則和內(nèi)容。市政府辦公會(huì)議紀(jì)要(二)確定的優(yōu)惠政策原則和內(nèi)容并不是對(duì)振富公司請(qǐng)示報(bào)告的承諾，因振富公司已按照該文件規(guī)定內(nèi)容實(shí)際履行，說(shuō)明該報(bào)告也不是市政府向振富公司提出的新要約，據(jù)此可以認(rèn)定振富公司與市政府之間沒有形成民事合同關(guān)系。振富公司上訴主張市政府與其確立了投資建設(shè)熱源工程補(bǔ)償合同關(guān)系，缺乏事實(shí)依據(jù)，不符合法律規(guī)定，二審法院不予支持。
盡管本案雙方當(dāng)事人之間訟爭(zhēng)的法律關(guān)系存在諸多民事因素，但終因雙方當(dāng)事人尚未形成民事法律關(guān)系所要求的平等主體關(guān)系，振富公司的請(qǐng)示報(bào)告、市政府的辦公會(huì)議紀(jì)要及其文件均未形成民事合同關(guān)系，故本案不屬于人民法院案件受理范圍，即不屬于人民法院主管。振富公司的上訴請(qǐng)求不成立，應(yīng)予撤銷一審判決，裁定駁回振富公司的起訴。因上屆市政府未全部?jī)冬F(xiàn)振富鍋爐房?jī)?yōu)惠政策額度引發(fā)的糾紛以及有關(guān)訟爭(zhēng)項(xiàng)目遺留的未了事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)由本屆市政府繼續(xù)解決。原審法院將此案作為民事糾紛予以受理并作出實(shí)體判決不當(dāng)，應(yīng)予糾正。駁回振富公司的起訴和市政府的反訴。
政府隨意發(fā)函不是終止履行合同的理由
2008年，瀘州市江陽(yáng)區(qū)人民政府(以下簡(jiǎn)稱區(qū)政府)通過公開招商，與民營(yíng)企業(yè)重慶融豪投資(集團(tuán))有限公司(以下簡(jiǎn)稱融豪投資公司)訂立一系列土地整理項(xiàng)目投資協(xié)議，約定由融豪投資公司投資3.2億元對(duì)該區(qū)兩塊土地實(shí)施土地整理。協(xié)議訂立后，融豪投資公司陸續(xù)投入1億余元資金用于該項(xiàng)目。2014年，區(qū)政府向融豪投資公司發(fā)函稱，以上協(xié)議違反國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于規(guī)范國(guó)有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》和四川省國(guó)土資源廳、省財(cái)政廳、省監(jiān)察廳、省審計(jì)廳聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)國(guó)有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》文件精神，要求終止履行以上協(xié)議。融豪投資公司訴至法院，請(qǐng)求確認(rèn)區(qū)政府終止履行協(xié)議的函無(wú)效，并要求區(qū)政府繼續(xù)履行協(xié)議。
重慶市高級(jí)人民法院一審認(rèn)為：區(qū)政府解除行為是否產(chǎn)生效力應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條的規(guī)定進(jìn)行審查。該條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;(五)法律規(guī)定的其他情形。”本案中，區(qū)政府所提及兩份文件并非法律、行政法規(guī)，且未對(duì)本案所涉協(xié)議明令禁止，區(qū)政府以政策變化為由要求解除相關(guān)協(xié)議的理由不能成立，其發(fā)出的終止履行協(xié)議的函不產(chǎn)生解除合同的效力。
由此，法院判決：確認(rèn)解除協(xié)議的函無(wú)效，區(qū)政府繼續(xù)履行與融豪投資公司簽訂的相關(guān)協(xié)議。一審判決后，雙方當(dāng)事人均未上訴。
上述案件的情況可以提醒人們，民營(yíng)企業(yè)在和地方政府經(jīng)濟(jì)交往過程中，也要特別注意合法合規(guī)，才能保護(hù)自己的合法權(quán)益。
