VIE不應(yīng)成為反壟斷調(diào)查的阻力
在這一個(gè)多月來(lái)，各方人士對(duì)于商務(wù)部是否該介入調(diào)查，以及可能遇到的技術(shù)性問(wèn)題進(jìn)行了探討。如滴滴在8月初回應(yīng)，目前滴滴和優(yōu)步中國(guó)均未實(shí)現(xiàn)盈利，且優(yōu)步中國(guó)在上一個(gè)會(huì)計(jì)年度營(yíng)業(yè)額沒(méi)有達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。但值得注意的是，兩家公司均未公布營(yíng)業(yè)額的大致財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)區(qū)間及計(jì)算方法。這兩家均為非上市公司，沒(méi)有公開(kāi)的數(shù)據(jù)可以得知營(yíng)業(yè)額和利潤(rùn)狀況到底如何。
2008年發(fā)布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》顯示，若參與集中所有經(jīng)營(yíng)者上一年度在中國(guó)境內(nèi)營(yíng)業(yè)額合計(jì)超過(guò)20億元人民幣，并且至少兩者在中國(guó)境內(nèi)的營(yíng)業(yè)額均超過(guò)4億元人民幣，需要進(jìn)行反壟斷申報(bào)?；蛘邊⑴c集中的所有經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)年度在全球范圍內(nèi)營(yíng)業(yè)額合計(jì)超過(guò)100億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者在中國(guó)境內(nèi)的營(yíng)業(yè)額均超過(guò)4億元人民幣，亦需要進(jìn)行申報(bào)。
但營(yíng)業(yè)額本身并非那么重要，因?yàn)榧幢銢](méi)有達(dá)到營(yíng)業(yè)額申報(bào)要求，商務(wù)部也可以介入調(diào)查。
而在記者采訪的數(shù)位參與起草中國(guó)《反壟斷法》的奠基性人士看來(lái)，這是明顯的壟斷行為，商務(wù)部應(yīng)該主動(dòng)介入調(diào)查，并給公眾一個(gè)交代。
在8月初的報(bào)道中曾指出，五位接近商務(wù)部反壟斷申報(bào)業(yè)務(wù)的知名核心律師對(duì)本報(bào)記者表示，在過(guò)去的經(jīng)歷中，所有收購(gòu)方或合并方涉及到VIE結(jié)構(gòu)的并購(gòu)案中，商務(wù)部都不予受理，這幾乎是一個(gè)心照不宣的行業(yè)“潛”規(guī)則。
王曉曄對(duì)記者表示，網(wǎng)約車與消費(fèi)者關(guān)系密切，如果兩家合并，市場(chǎng)份額太大，漲價(jià)動(dòng)機(jī)明顯，商務(wù)部反壟斷局就應(yīng)禁止。
“至于說(shuō)營(yíng)業(yè)額該如何算、是不是VIE結(jié)構(gòu)，這不重要，也不能將此作為不調(diào)查的理由。”她說(shuō)，“簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是我們?yōu)槭裁匆憬?jīng)營(yíng)者集中?就是怕消費(fèi)者沒(méi)選擇，然后就漲價(jià)。”
而對(duì)創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域應(yīng)持謹(jǐn)慎執(zhí)法的觀點(diǎn)，王曉曄認(rèn)為“經(jīng)營(yíng)者集中控制”就是一種預(yù)防性措施，這個(gè)案例，結(jié)果看得很清楚，明明知道合并了要壟斷，為什么不禁止?
堅(jiān)石律師事務(wù)所管理合伙人周照峰也擔(dān)心，如果并購(gòu)環(huán)節(jié)都未能防止壟斷發(fā)生，一旦進(jìn)入到價(jià)格壟斷環(huán)節(jié)，不僅需要大量證據(jù)，對(duì)社會(huì)和消費(fèi)者損害也已經(jīng)造成，并不利于社會(huì)公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。
反壟斷調(diào)查應(yīng)公開(kāi)透明
王曉曄還建議，政府應(yīng)該進(jìn)一步提高執(zhí)法的透明度，對(duì)于滴滴優(yōu)步合并這樣對(duì)廣大消費(fèi)者影響深遠(yuǎn)的案件后續(xù)進(jìn)展，應(yīng)該給予披露。即便經(jīng)過(guò)調(diào)查決定通過(guò)，也需要給公眾一個(gè)交代。
在此之前，幾乎所有涉及VIE結(jié)構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)公司合并，即便經(jīng)歷過(guò)商務(wù)部門(mén)發(fā)布會(huì)上的一兩次回應(yīng)，但最終都成功了。公眾都無(wú)法了解企業(yè)是否申報(bào)過(guò)，商務(wù)部是否曾經(jīng)立案調(diào)查，又或者是否根本就沒(méi)有受理。
一位深刻了解反壟斷調(diào)查運(yùn)作機(jī)構(gòu)的業(yè)內(nèi)核心人士注意到，現(xiàn)在很多看上去是公司的合并，但背后的資本力量發(fā)揮了巨大作用。滴滴和優(yōu)步中國(guó)若成功合并，將成為第一家由百度、阿里、騰訊(俗稱BAT，中國(guó)最大的三家互聯(lián)網(wǎng)公司)共同持股的公司。
在記者采訪的眾多專家看來(lái)，該案例的技術(shù)分析十分清晰明了。因此，也是一塊試金石。
國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)專家咨詢組成員、中國(guó)政法大學(xué)副校長(zhǎng)時(shí)建中是中國(guó)《反壟斷法》起草組成員。他說(shuō)，互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)壟斷已見(jiàn)端倪亟須規(guī)制，競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的靈魂和內(nèi)在要求，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分概莫能外。換言之，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不能成為法外之地。
他指出，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)依靠技術(shù)創(chuàng)新和用戶規(guī)模，容易實(shí)現(xiàn)較高的用戶黏性，形成高度集中的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)格局。中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)進(jìn)入百度、騰訊和阿里巴巴三足鼎立的時(shí)代。在中文搜索領(lǐng)域，百度全球最大，占據(jù)80%以上中國(guó)搜索市場(chǎng)份額;在即時(shí)通訊領(lǐng)域，騰訊則占據(jù)90%以上的市場(chǎng)份額;阿里巴巴占據(jù)中國(guó)電商市場(chǎng)的80%以上。根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，可以推定百度、騰訊和阿里巴巴都具有市場(chǎng)支配地位。
根據(jù)第三方數(shù)據(jù)研究機(jī)構(gòu)中國(guó)IT研究中心(CNIT-Research)發(fā)布的《2016年Q1中國(guó)專車市場(chǎng)研究報(bào)告》，今年一季度，專車市場(chǎng)內(nèi)滴滴專車以85.3%的訂單市場(chǎng)份額居行業(yè)之首，優(yōu)步和易到用車分別以7.8%、3.3%位列二、三位。滴滴、優(yōu)步中國(guó)合并后，將占據(jù)93.1%的市場(chǎng)份額。
如果著眼未來(lái)，這個(gè)市場(chǎng)的規(guī)模和潛力更是不容小覷。全球經(jīng)濟(jì)和金融分析機(jī)構(gòu)IHS環(huán)球通視(IHS Global Insight)首席分析師卡森(Jeremy Carlson)發(fā)給本報(bào)記者的分析稱，中國(guó)已經(jīng)成為約車服務(wù)的最大市場(chǎng)，這會(huì)使滴滴置身于下一代網(wǎng)約車領(lǐng)域革命：移動(dòng)服務(wù)和無(wú)人駕駛。這個(gè)趨勢(shì)將會(huì)在2025年之前出現(xiàn)，并在2035年之前成為交通領(lǐng)域的主要驅(qū)動(dòng)力。2035年，中國(guó)將擁有最大的移動(dòng)無(wú)人駕駛服務(wù)行業(yè)，預(yù)計(jì)有200萬(wàn)輛在運(yùn)車，每輛車都會(huì)在4~5年的使用周期內(nèi)創(chuàng)造高額收益。
技術(shù)問(wèn)題復(fù)雜？
這一個(gè)月中，滴滴優(yōu)步合并，還引發(fā)了業(yè)內(nèi)對(duì)于相關(guān)市場(chǎng)劃分、控制權(quán)，以及主動(dòng)管轄權(quán)等技術(shù)問(wèn)題的探討。一些人認(rèn)為，技術(shù)的復(fù)雜性也導(dǎo)致了該案件調(diào)查起來(lái)有難度。但經(jīng)過(guò)王曉曄的仔細(xì)分析，滴滴優(yōu)步所涉及的技術(shù)問(wèn)題，其實(shí)都并非像想象的那樣復(fù)雜。
在相關(guān)市場(chǎng)劃分上，有人認(rèn)為網(wǎng)約車可能涉及多個(gè)細(xì)分市場(chǎng)，比如網(wǎng)約車平臺(tái)與出租車調(diào)度服務(wù)、全國(guó)性市場(chǎng)和區(qū)域市場(chǎng)、高端專車市場(chǎng)，以及大眾出行服務(wù)市場(chǎng)等。
對(duì)此，包括王曉曄在內(nèi)的多位專家認(rèn)為，網(wǎng)約車市場(chǎng)就是一個(gè)單獨(dú)的相關(guān)市場(chǎng)，因?yàn)楹偷罔F、普通出租車等交通工具相比，這不具有替代性，而且主要集中在北上廣深這樣的大城市。
“這就像奔馳和QQ，一個(gè)是高端車，一個(gè)是低端車，是屬于一個(gè)市場(chǎng)嗎?”一位不愿透露姓名的業(yè)內(nèi)人士對(duì)本報(bào)記者做了類比，如果你能夠用網(wǎng)約車更方便快捷，打車還更便宜，你就不會(huì)考慮到路邊打車等其他方式，因此這兩個(gè)市場(chǎng)不具有可替代性。
王曉曄則舉例說(shuō)，網(wǎng)約車領(lǐng)域就是可以做到精準(zhǔn)壟斷的。比如，自己從北京城區(qū)的家到公共交通較少普及的北京近郊開(kāi)會(huì)，打車和公交都不方便，但這一塊區(qū)域往往是網(wǎng)約車需求集中的領(lǐng)域。在這種路線上，網(wǎng)約車的服務(wù)就是非有不可的。
事實(shí)上，相關(guān)市場(chǎng)劃分這個(gè)問(wèn)題上，壟斷者辯論的理由一直都是類似的。在被創(chuàng)業(yè)者奉為圣經(jīng)的彼得·蒂爾(Peter Thiel)撰寫(xiě)的《從0到1》中就指出，壟斷者通過(guò)把他們的市場(chǎng)描述成若干大市場(chǎng)的并集來(lái)偽裝他們的壟斷性。換言之，壟斷者一般傾向于把相關(guān)市場(chǎng)劃分得更大一些。
但是，王曉曄認(rèn)為，目前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的并購(gòu)案，還暴露出了《反壟斷法》關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中定義中控制權(quán)的一個(gè)漏洞。
所謂經(jīng)營(yíng)者集中，是指經(jīng)營(yíng)者之間合并，或者取得其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)、影響力。判斷是否經(jīng)營(yíng)者集中，主要看控制權(quán)。而如何確定控制權(quán)，則要看持股權(quán)，比如50%以上肯定是控股權(quán)。如果兩個(gè)很大企業(yè)之間，其中一方只取得了另一方5%的股份，肯定不會(huì)涉及經(jīng)營(yíng)者集中，因?yàn)榭刂茩?quán)有限。但其他比例(比如35%)如何判斷，目前并沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定。
王曉曄舉例說(shuō)，比如德國(guó)就規(guī)定，如果一方企業(yè)股權(quán)很分散，持股方達(dá)到了25%，就認(rèn)為是并購(gòu)，也認(rèn)為是經(jīng)營(yíng)者集中;如果不到25%，就不是集中，肯定就沒(méi)有控股權(quán)。但目前，我們并沒(méi)有規(guī)定，“在立法時(shí)，我曾建議參照《公司法》的30%來(lái)確定，但當(dāng)時(shí)有人反對(duì)。”
